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借给别人的银行卡被用于犯罪活动是否构成犯罪?
来源:广州刑事辩护律师  |  发布时间:2022年06月16日 返回列表
本文作者 广东法丞汇俊律师事务所 车冲律师、谢佳颖

      “律师,我借了银行卡给朋友,他现在被公安抓走了,那我是不是也要被抓进去啊?”
      ——这是断卡行动以来,笔者接到过比较多的“求救”。

      并非所有出借银行卡的行为都构成犯罪,只有在“主观明知”的情形下,才存在构成犯罪的可能。构成何种犯罪同时则要审查出借人的 “主观明知”,“主观明知”不同,构成的罪名也不同。而让当事人心里的石头从悬挂到落地,笔者只是表达了以下观点。

      一、 行为人主观是否明知不能仅凭其供述和辩解,应结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象与被帮助对象的关系、提供帮助的时间和方式、获利情况等方面综合认定

      在银行卡类犯罪中,一般会出现以下问答:

      办案机关:“你知不知道犯罪嫌疑人为什么要借你的银行卡?”
      行为人:“我不知道,他叫我借我就借了。”

      但,这样回答就真的没事了吗?明显不是。

      判断行为人是否主观明知,应重点审查行为人出借银行卡的行为是否具有正当理由,结合全案进行综合判断,而非仅依据行为人的供述和辩解。

      如果行为人是一个大学生,结合其认知能力和既往上学的经历,其主观上对银行卡需本人持有不得随意转借他人这一常识应当充分了解;

      如果行为人在银行工作人员已经明确告知银行卡不得出借时仍通过专门办理具备大额转账功能的银行卡的方式给他人提供帮助,那么很难认定其出借银行卡给他人的行为具有正当理由;

      如果行为人出借银行卡后与对方没有见过面,对其个人信息也不了解,或者行为人出借银行卡的原因仅是因为可以获得被帮助对象承诺的使用费,那么从其与被帮助对象的关系和获利情况而言,依旧可以认定其不具备出借银行卡的正当理由。

      在上述情况中,当行为人基于种种不正当理由将个人的银行卡出借给他人,此时便很难认定其不具备主观明知的基础或无犯罪故意。

      相反,如果行为人不具备正常的认知能力,也没有接受过教育或使用银行卡等既往经历,又或是以被哄骗的方式,并非基于个人的真实意愿出借银行卡,此时可以认为行为人无共同犯罪的故意,对帮助行为和被帮助对象并不知情。

      同时,根据两高一部2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称《2022年会议纪要》)的规定,在交易双方存在亲友关系等信赖基础时,一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的,要根据在案事实证据,审慎认定“明知”。

      即,行为人如果是在亲属或朋友的请求下出借银行卡,其主观上并非基于获利且实际上也没有获利或获利极少,即使亲友将该卡实际用于犯罪,也不可直接认定行为人主观明知且具有共同犯罪的故意。

      因此,行为人的供述和辩解在案件办理过程中固然重要,但在认定行为人是否主观明知他人利用信息网络实施犯罪时,应当坚持主客观相统一的原则,既要避免简单客观归罪,又要注重辨析行为人的辩解是否合理,予以综合认定。

      二、行为人存在主观明知,其出借银行卡的行为才会存在构成犯罪的可能,而主观明知的内容的不同,构成的罪名也有差异

      具体要分以下几种情形讨论:

      1.行为人基于正当理由将银行卡出借给亲友并为其转账,不构成犯罪

      行为人在信赖基础上,基于亲友的正当理由出借银行卡,并作为银行卡的持有人在亲友使用的过程中提供刷脸、按密码或接收款项后进行转账等一系列操作。

      此时,行为人主观上对亲友的行为性质并不清楚,只是基于对方的身份和双方的关系向其提供帮助,无共同犯罪的故意,因此该行为不构成任何犯罪。

      2.行为人“主观明知”的内容为“他人利用信息网络实施犯罪”时,构成的是帮信罪

      第一种情形,行为人基于非正当理由出借银行卡给他人,即使没有为其转账,也可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

      如前文所述,行为人出借银行卡时的时间、方式、次数以及其个人的认知能力和既往经历等都是审查其是否具有提供帮助的正当理由重要因素,当行为人无正当理由,依然出借银行卡给他人,即使其仅有出借银行卡的行为而没有提供任何转账、提现等帮助,依然可以认为其主观上具有帮助信息网络犯罪活动罪的故意。

      根据《2022年会议纪要》的规定,行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

      第二种情形,行为人出借银行卡后还给被帮助对象提供解冻银行卡甚至提现等帮助的,仍可能构成帮助信息网络犯罪活动罪

      行为人出借银行卡后,该卡可能因为被用于非法资金活动而被银行冻结。此时,如果行为人在被帮助对象的教唆下到银行将该卡申请解冻,此时行为人在涉案过程中给上游犯罪行为人提供积极帮助的行为可认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

      如果行为人解冻后为了避免银行再次冻结而帮助上游犯罪行为人将银行卡里的钱款都提现或直接转移至指定账户,该行为依然认定为帮助信息网络犯罪活动罪。行为人出借银行卡的行为属于为他人提供支付结算工具的行为,后续的解封账户和提现则属于提供支付结算帮助,此时行为人对于上游犯罪行为的性质仍然不明知,应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

      3.行为人“主观明知”的内容为上游犯罪已经实施完毕,需要进行犯罪所得、犯罪所得收益的转移和隐藏时,构成的是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

      行为人出借银行卡后还在明知上游犯罪已经实施完毕的情况下积极提供转移资金的行为,此时应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

      如前文所述,行为人仅是出借银行卡,如果其不具备主观明知的前提,该行为并不构成犯罪。即使行为人主观明知,但其银行卡内资金未超过三十万元,即未达到情节严重标准或造成其他严重后果的,依然不构成帮助网络信息犯罪活动罪。

      但行为人向他人出借银行卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套 现、取现等,或者配合他人转账、套 现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。

      4.行为人不仅“主观明知”银行卡被用于何种犯罪且与上游犯罪团队形成了较为稳定的配合关系则构成上游犯罪的共同犯罪

      行为人出借银行卡前已经明知上游犯罪行为的具体性质,且长期通过出借银行卡或配合转账等方式帮助实施上游犯罪的行为,此时应当认定为上游犯罪的共同犯罪。

      行为人明知他人实施具体的犯罪行为而依然不间断的向其出借银行卡或帮助转账的,此时行为人与上游犯罪团队形成了较为稳定的配合关系,其帮助行为也成为了上游犯罪实施过程中必 不可少的一环,因此,行为人与上游犯罪构成共同犯罪。

      5.行为人“主观明知”是黑钱,不仅提供银行卡还产生“占为己有”的想法和行为,除构成“帮信”外还会另外构成新罪

      行为人出借银行卡后又通过挂失补卡等手段将卡内资金占为己有的行为应当以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。

      行为人出借银行卡后又通过挂失等手段将卡内资金占为己有的行为俗称为“黑吃黑”。在该过程中,当支付结算的金额已达到情节特别严重的标准,行为人出借银行卡的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

      那么行为人超出上游犯罪的意思将赃款占为己有的行为该如何认定?赃款是否应该得到刑法的保护?

      根据我国刑法以及相关司法解释规定,对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃构成犯罪的,也应当以盗窃罪来定罪处罚。行为人账户中虽然是赃款,但是仍然具有刑法意义上的财产属性,可以成为盗窃罪的犯罪对象。

      行为人以非法占有为目的,对本不由自己实际控制的银行卡通过挂失补卡的方式转账取现,属于秘密盗窃的行为,应当构成盗窃罪。
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