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广州刑事辩护律师研究第四方支付平台代付模式仅构成帮信罪不构成非法经营罪8个要点
来源:www.gzclqls.com  |  发布时间:2022年03月23日 返回列表

第四方支付平台代付模式仅构成帮信罪不构成非法经营罪8个要点

文章来源于:广东法丞汇俊律师事务所 车冲律师


一、非法的第四方支付平台在仅提供代付业务的行为模式中只有资金的转出,没有资金的转入,无法形成完整的资金支付结算链条,不属于法律规定的“支付结算业务”


当负责代付的第四方支付平台与代收平台无共同犯意联络,一个负责资金的转出,一个负责资金的转入时,表面上这是两个互相联系、配合的平台,是一个负责资金转移的整体系统,但实际上二者相互独立,相互割裂,其中一个平台的服务并不以另一平台为基础,并没有在功能或业务上有任何重合或相互配合之处。

根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)中关于“支付结算”的解释:“支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款之间提供的货币资金转移服务。“此处的“支付结算”发生于收付款之间,而收付款应当包含资金的收与付。

同时,根据《支付结算办法》第3条的规定:本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。此处的支付结算应当同时包括货币的给付和资金的清算,仅有一个货币给付或资金清算的行为无法构成支付结算业务。

因此,支付结算应当同时具备资金的转出和转进两个环节。认定涉案人员或第四方支付平台构成“支付结算”应当同时包含代收和代付两个完整的环节,缺一不可,仅有一个环节无法构成支付结算业务。


二、非法的第四方支付平台代付模式并不属于《解释》明确禁止的非法从事资金结算业务入罪类型


根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》的规定,“非法从事资金支付结算业务”主要包括以下4种情形:

(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

(二)非法为他人提供单位银行结算账户套 现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

(三)非法为他人提供支票套 现服务的;

(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。

代付平台作为仅仅向商业银行下达转账指令的主体,显然不符合上述第二和第三项的规定。

第一款明确禁止的是以“虚构交易、虚开价格、交易退款”等非法方式向指定付款方支付货币资金的情形。

第四方支付平台代付模式中,涉案人员向赌客转账是基于其在赌博网站上的真实提现需求和赌博网站向平台发送的真实的提现订单信息,即赌客在赌博网站点击提现按钮后即可在收到提现的金额,中间无需再进行任何其他的操作行为。

而在一些以“虚构交易、虚开价格、交易退款”等方式进行资金支付结算的非法经营类案中,行为人通常通过向他人收买、要求本公司员工注册等方式收集大量无实际经营业务的空壳公司资料,利用上述资料在支付宝、微信等第三方支付平台注册数百个公司支付宝、微信等账户,再将上述账户绑定在自建的“第四方支付”平台上。

赌客在赌博网站点击充值后,赌博网站向系统发送指令,系统随机调用已接通的空壳公司支付宝、微信等账户,与赌客间生成一笔虚假商业交易,并给赌客发送收款码,通过一系列虚假的商业交易来完成资金的流转。

“虚构交易、虚开价格、交易退款”等非法方式向指定付款方支付货币资金的情形流程如图所示:

非法方式指定付款情形的流程图

但在第四方支付平台代付模式中,赌客直接在赌博网站点击提现。

赌博网站向平台发送该转账指令后,涉案人员便直接根据该指令的具体支付信息直接向赌客进行转账,该过程中赌客只需要实行一个操作行为即可实现提现的目的,且涉案人员也是基于赌客的真实提现需求来提供资金转账的服务,因此涉案人员及平台并不存在其他虚构交易的行为。


三、非法的第四方支付平台不属于“未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务”非法经营资金支付结算的情形


根据《座谈会纪要》的规定,“未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务”和“未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务”是认定非法经营资金支付结算行为的两种情形。第四方支付平台代付模式并不符合上述情形。

其中,“未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务”指无证网络支付机构为客户非法开立支付账户,客户先把资金支付到该支付账户,再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。

具体流程如图:

流程图/广州刑事辩护律师

非法经营资金支付结算的模式中,涉案平台需在先平台为客户开设支付账户,以便客户在该过程中直接将资金转至涉案的非法账户。客户转账的资金直接在该无证网络支付机构沉淀,在该过程中,平台可以自由将客户沉淀的资金出入至付款人的银行账户。

具体到第四方支付平台的代付模式,首先,平台并没有在系统内为赌博网站或赌客开设任何支付账户。即使赌博网站在第四方支付平台上有开设账户,也仅是只有发送赌客的提现订单信息和查看转账记录功能的商户账户,并无存储、支付、结算、清算等功能,不属于支付账户。而赌客在涉案过程中则是直接对接赌博网站,与第四方支付平台无联系。

其次,赌博网站是通过银行卡将资金转至涉案人员提供的银行账户中,该资金并非转至第四方支付平台账户。平台代付给赌客的提现资金也是通过银行卡进行流转,与平台无关。

因此,从账户的开设和资金的流转渠道而言,第四方支付平台既没有给客户开设支付账户,也没有通过平台向客户结算资金,客户的资金只是停留在银行,不属于《座谈会纪要》中所禁止的非法经营资金支付结算的情形。


四、非法的第四方支付平台构成非法经营罪应当要求其具备独立清算支付能力,即同时具备支付、结算、清算功能


根据马鞍山市博望区人民检察院在《第四方支付平台的罪名认定问题》一文中的观点,虽然第四方支付平台在从事资金结算业务时就已经属于非法支付结算机构,但其并不必然构成非法经营罪。在第四方支付平台涉及非法经营罪的入罪方面,应当准确考察该支付结算平台的资金流转过程和运营模式。其中包括是否具备独立的清算支付能力。

第四方支付平台的非法经营行为,不仅完成买卖双方的资金支付行为,还参与了清算和结算的过程,具备支付、清算、结算三个环节的平台才符合“经营”这一概念。

换而言之,在平台运行过程中,资金在平台形成了资金池,如果第四方支付平台仅仅提供了支付渠道,钱款未经平台清算和结算,则不符合《座谈会纪要》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《解释》)中规定的支付结算业务。

支付概念刻画的是货币资金的债权债务关系的转移,是一种发生在购买者和消费者之间的金融交换关系;清算是指资金转移指令发送到各个收单金融机构后,通过支付清算组织计算,轧差并计算各家银行彼此之间的应收应付关系的过程;结算是指通过实际的资金转移结束彼此之间的净债务关系的过程。

在我国,消费者、商户和支付机构的结算行参与具体支付、清算、结算过程如下图:

国内常见支付模式/广州刑事辩护律师

根据该图,在市场经济中,消费者是发起支付的主体,各支付机构根据消费者所发送的支付信息向收单机构,即各大银行发送资金清算指令,最后由银行向商家完成付款,该过程为结算。

因此,结算的主体是银行,支付和清算的指令由消费者发出,对资金支付结算起关键作用的实际是银行。

同时,根据《支付结算办法》和央行的相关规定,银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。

由此可知,只要支付结算的中介机构一直是银行,则不构成“非法从事资金支付结算业务”。


五、当非法的第四方支付平台并非作为中介机构参与支付、清算、结算全过程时,不具备独立的清算支付能力


第四方支付平台代付模式如图:

第四方支付模式/广州刑事辩护律师

根据该模式,当商户需要上分时,其是将相应款项转至涉案人员的个人银行账户,当赌客需要提现时,涉案人员也是通过个人的银行账户将提现金额转至赌客的银行账户。

在该过程中,第四方支付平台仅是起到接收赌博网站的转账订单的作用,所有的资金既不经过也不停留在该平台,因此第四方支付平台本身并不触碰或沉淀任何涉案资金,其仅聚合各赌博网站的支付信息,该平台本身无任何实际支付、清算、结算的功能,故涉案平台并非支付结算平台。

而涉案人员也只是根据赌博网站下达的转账指令,利用自己的银行卡代替赌博网站向赌客转账相应的款项。

在该过程中,涉案人员仅是发出支付的指令,涉案资金实际在银行间流转和停留,而涉案的银行卡均来自各个商业银行,因此实际掌控涉案资金的是各个银行卡对应的商业银行,而非第四方支付平台。实施清算行为的直接主体仍然是商业银行。


六、非法的第四方支付平台只是在实施支付、结算、清算核心业务之外的外围非资金支付结算的业务,在功能和犯罪事实层面都无法参与资金支付结算


根据法律及相关司法解释的规定,“非法经营”罪中禁止的知未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;而“帮助信息网络犯罪活动罪”则禁止的明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供支付结算帮助的行为。

“资金支付结算”是指银行之间将客户资金进行实际转移和支配的行为,“支付结算”则仅是提供支付通道,如提供银行卡账号或收款码的行为、二者的直接区别在于是否有触碰和实际控制资金。

在第四方支付平台代付模式中,赌客首先直接在赌博网站点击提现按钮发起提现,赌博网站根据赌客的提现信息,如具体的提现金额、转账银行卡等,形成提现订单后通过聚合系统将该订单发送至平台,最后由平台的客服根据订单信息将相应款项通过个人的银行卡发送至赌客的银行账户中,以此完成提现。

平台在涉案过程中仅属于一个聚合支付信息的通道,其仅负责接收来自赌博网站的提现订单。任何触碰到实际资金的功能均无法通过该平台实现。

具体而言,资金的转出并不在该平台 完成,而是由客服根据平台显示的提现订单向特定的赌客转账,且赌客的提现申请也并非直接通过该平台,而是在赌博网站上点击提现按钮。因此,平台在涉案过程中既不聚合资金也不实际掌控资金,不涉嫌“资金支付结算”。

平台提供聚合支付信息的通道和涉案人员提供代付银行账号的行为实际属于“支付结算”的行为,二者在涉案过程中均无权利实际触碰和控制资金,涉案赌资何时转账、如何转账、具体转账金额均是由赌博网站或银行直接控制,平台只是在实施支付、结算、清算核心业务之外的外围非资金支付结算的业务,因此不构成非法经营罪,其仅属于提供“支付结算”帮助,应当构成帮助信息网络犯罪。


七、非法经营罪中的“非法从事资金支付结算”重点保护国家清算秩序,侵犯的是市场秩序的法益,而帮助信息网络犯罪活动罪保护的是社会秩序,侵犯的是公共秩序的法益,仅是与赌客私人间的转账行为不属于进入市场流通环节的交易行为,没有侵犯市场秩序,仅侵犯公共秩序


根据《中华人民共和国刑法释义》,非法经营重点保护国家清算秩序,侵犯的是市场秩序的法益,帮助信息网络犯罪活动罪保护的是社会秩序,侵犯的是公共秩序的法益。而法律所禁止的非法经营行为应当发生在生产、流通领域,且这种行为违反法律、法规的规定。

因此,只有涉案行为属于商业交易时,该交易才有可能进入市场流通环节,从而对市场经济秩序造成破坏。

而第四方支付平台代付模式中,涉案人员与赌博网站或赌客间的转账行为仅限于银行卡渠道,仅在各个合法开设的银行账户之间流通,该私人之间相互转账的行为不属于市场流通环节之一,不属于商业交易行为。

既然不属于商业交易行为,则该行为并无进入市场的可能,无法对市场经济秩序造成破坏。

但涉案人员明知赌博网站利用信息网络实施犯罪,仍为其提供银行卡和转账等支付结算帮助,该行为侵犯了公共秩序,应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。


八、涉案人员利用自己的银行卡为他人提供转账帮助的行为仅起辅助支持,并非独立的非法经营实行行为,应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪


涉案人员仅是根据赌博网站的支付指令利用自己的银行卡向特有提现需求的赌客进行转账,即利用自己的银行卡为赌博网站提供资金代付的帮助。

行为人在涉案过程中只是实施了提供银行卡和转账的行为,虽然该行为为他人对钱款的转移提供了帮助,但此时行为人并未从事独立的非法经营行为,此时不应认定其构成非法经营罪,而应结合其主观情况认定为“提供支付结算帮助”的帮助信息网络犯罪活动罪

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